文章作者：吳婠
文章來源：In House 天地
2021年8月9日晚，魯西化工（000830）發布公告，因公司違反了與國外客戶簽署的保密協議，最終被判賠償客戶7.49億元。根據2015年12月至2021年8月間，魯西化工在巨潮資訊網上發布的公告，以及中國裁判文書網上的有關信息，回顧本案歷程，筆者認為，這一事件的經驗和教訓或許可為中國公司合同風險管理的布局與處理，提供借鑒。
【案情回顧】
2010年，魯西化工集團股份有限公司（“魯西化工”）為籌建丁辛醇項目展開調研工作。調研過程中，魯西化工與多家丁辛醇生產技術的供應方進行接觸，包括莊信萬豐戴維科技有限公司（“戴維”）、陶氏環球技術有限公司（“陶氏”）及四川大學等。戴維和陶氏均為世界知名化學公司，雙方在世界范圍許可建設了數十座工廠。2010年9月10日，為評估技術之目的，魯西化工與戴維&陶氏簽署了《低壓羰基合成技術不使用和保密協議》（“保密協議”）。最終，因價格過高等原因，魯西化工未能與戴維&陶氏達成合作。2014年11月28日，戴維&陶氏以魯西化工違反保密協議為由，向斯德哥爾摩商會仲裁院（“SCC”）提出仲裁申請。 2017年11月7日，SCC就魯西化工是否違約、是否應當針對魯西化工發布禁令以及魯西化工支付賠償金額和利息等問題作出《最終裁決書》，并于2017年12月26日作出《補充裁決書》。根據仲裁裁決，仲裁庭認定魯西化工違反了并正繼續違反《保密協議》，魯西化工應當賠償仲裁開庭前申請人最終主張賠償金額1.55億美元中的9592.964萬美元（不計利息），并支付前述裁決賠償金額的利息約1010.97萬美元，以及申請人支付的仲裁費、律師費、專家費用等共計588.6156萬英鎊，以上各項合計人民幣約7.56億元（按當日匯率計算）。但對申請人要求向魯西化工所有四個工廠下達禁令的申請，未得到仲裁庭的支持，裁決僅對未建設的第四工廠下達禁令。 2018年6月6日，戴維&陶氏向山東省濟南市中級人民法院申請承認并執行上述仲裁裁決，魯西化工提出管轄權異議。2018年8月17日，濟南中院做出（2018）魯01協外認7號民事裁定，支持管轄權異議理由成立，案件移送至聊城市中級人民法院處理。2019年3月，魯西化工收到聊城中院送達的《應訴通知書》（案號為：（2019）魯15協外認1號），2019年7月2日舉行聽證。2021年8月，聊城中院送達《民事裁定書》，承認SCC的仲裁裁決。2021年8月9日晚，魯西化工發布關于該仲裁事項的公告。
【事件引發的思考】
縱觀整個事件，從雙方初次接洽到中國法院承認SCC的仲裁裁決，歷時11年。這期間，雙方在合同安排和危機處置上，經歷了多輪的較量。從公司法務和公司管理者的角度，我們該從每一輪博弈中，吸取哪些經驗和教訓？ 第一回合：簽約主體的安排 《保密協議》的簽約主體有三家，魯西化工、戴維和陶氏。
其中，魯西化工是于1998年8月在深交所上市的國有控股企業；戴維，是一家英國注冊的公司，其公司總部莊信萬豐（Johnson Matthey, JM），于1817年建立于倫敦，是英國股市前100家的上市公司，JM在中國9個城市設有分支機構；陶氏，是一家美國密歇根州注冊的公司，其總部陶氏公司(DOW)是一家紐交所上市的公司，其在大中華區有18個地點（包括8個制造基地）運營。 簽署保密協議時，中國公司選擇了以上市公司作為簽約主體。兩家跨國公司，既沒有使用自己的上市公司來簽約，也沒有使用在中國境內注冊的公司來簽約，而都選擇了其在中國境外注冊的“科技”或“技術”公司作為簽約主體。這其中有什么奧秘嗎？ 奧秘一：用下屬公司代替上市公司簽約，可以為上市公司主體阻斷不必要的風險和麻煩。選擇以上市公司作為簽約主體，是較為危險的做法。除非有特殊的原因，比如為了業績的考量、資信的保證，或是其他商業目的，通常不建議使用上市公司直接作為簽約主體。因為一方面，這可能會使公司的責任主體和受約束范圍最大化，與上市公司有關一切的業務行為都可能被協議所約束；另一方面，因上市公司負有嚴格的披露義務，一旦合同執行中發生重大爭議或訴訟、仲裁，上市公司須及時公告相關風險和進展，這也會掣肘上市公司靈活解決分歧的空間。 奧秘二：使用“科技”或“技術”公司簽約，是故意給合作伙伴設置陷阱嗎？筆者認為不是的。兩家跨國公司從戰略規劃和風險分擔的角度，應該早已對業務劃分和公司架構提前進行了布局。公司的高技術含量任務、信息，并沒有散落到負責生產、運營、銷售業務的實體公司，而是成立了專門的“科技”或“技術”公司，由這些公司作為平臺，統一運營技術開發、研究、技術合作、許可授權等工作。這樣的架構，得使關鍵技術信息本就歸由這兩家海外公司持有，由他們簽約是順理成章的事情。我們可以借鑒的經驗是，合理的業務分配和公司架構搭建，除了可以集中優勢資源、提升專業工作的效率外，還可以為公司規避不必要的風險，或者，在形勢不明的情況下，會使己方處于相對主動的地位。 奧秘三：使用境外注冊的公司，一定程度上規避了中國法律的管轄。當然，這種做法是一把雙刃劍，同樣可能給自己維權時造成障礙。本案從提起仲裁到中國法院承認仲裁裁決，歷時7年，個中滋味，甘苦自知。 《保密協議》的簽訂，在雙方接洽之初，正是合作“八字沒一撇”的階段，重視合同風險并提前布局，顯然可以在“形勢不明朗”的時刻降低己方犯錯的機會。 第二回合：《保密協議》條款的設定 《保密協議》的內容并未在網上公布，但根據已披露的信息，我們可以對《保密協議》的條款做一定的推測和假設，以供分析。
1、從保密信息的范圍看: 根據公司人員介紹的信息，“該協議約定的保密信息范圍非常寬泛，并且約定，如果魯西化工從公有領域或第三方合法獲取的信息包含保密信息內容，魯西化工在使用或披露該等信息之前，也必須獲得戴維/陶氏的書面同意，否則即視為違反保密協議”。網上的許多專家已經分析了此條款的不足。如果條款原文確實如此，那么這個條款可能是《保密協議》中最大的陷阱。一旦簽署，可能很難有公司做到不違反此條款。“從公有領域或第三方合法獲取的信息”本應是被排除在保密信息范圍之外的，但有了這個條款的存在，無論戴維&陶氏向魯西化工提供或展示的是什么性質的信息，哪怕是僅用于宣傳營銷的資料，信息接收方如果沒有獲得披露方的同意，都有違約的可能。
2、從簽署保密協議的目的看：
濟南中院的《民事裁定書》中提到，“為評估技術之目的，雙方簽署了《低壓羰基合成技術不使用和保密協議》”。對簽約目的描述，有兩點不足：
3、對《保密協議》有效期的推測：
公開信息中并沒有關于《保密協議》或保密義務有效期的信息。因協議在2010年9月簽署，對方在2014年11月底提起仲裁，筆者斗膽推測，《保密協議》的有效期可能為五年。關注有效期，出于以下考慮：
4、從爭議解決條款看：
根據《保密協議》第C2條約定的仲裁條款，爭議管轄機構為斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）。但是公開信息中，并未披露《保密協議》適用的實體法律是什么。考慮到兩家跨國的公司背景，筆者猜測約定適用英國法的可能性較大。
有的同行提出過建議，這種情形下，建議約定使用中國法，并由中國的法院或仲裁機構管轄。從實戰的角度看，筆者認為各方同意采用中國法、中國法律機關管轄的可能性不大。如前文分析，披露方的簽約主體均選擇了境外公司，不會就此再將自己置于中國法管轄的風險之下。而且，簽約時間是在2010年，當時國內對知識產權、商業秘密的保護，還未達到今天的高度。做過縝密法律調研的外企公司，不會輕易把自己暴露在法律空白當中。
然而，接洽之初，如果魯西化工利用自己作為采購方的商業優勢地位，要求將爭議解決機構約定在香港國際仲裁中心或新加坡國際仲裁中心，是有可能的。建議選擇香港或新加坡，并不是對SCC的專業性、公正性和權威性有任何懷疑，而是從語言、文化、交通便利的角度考慮，中國公司更容易在這兩個地方找到更方便溝通的律師資源和顧問，更容易深入的參與到案件當中。
5 對違約賠償金作出一定合理的限制是有必要的。
SCC的裁決中，裁定魯西化工須支付“裁決賠償金額的利息約1010.97萬美元，以及申請人支付的仲裁費、律師費、專家費用等共計588.6156萬英鎊”。依據適用英國法來分析，《保密協議》條款中應該明確約定了違約方需要賠償另一方遭受的利息損失和律師費等法律費用支出。 如果這是一份只需一方履行保密義務的單邊保密協議，簽約時請求對方縮小一些違約賠償金的范圍，是有必要的。 第三回合：協商解決爭議的窗口期 從經驗看，絕大多數的商事案件都會以和解方式告終，在歐美國家，和解比例更高，但是本案卻一直走到了承認和執行境外裁決的階段。這次事件中，是否存在協商解決爭議的窗口期呢？筆者看來，本案中存在三個有可能協商解決的窗口期： 第1個窗口期：《保密協議》簽訂后至仲裁提起之前（2010.9—2014.11） 雙方采取“對簿公堂”的方式解決爭議，一定是矛盾到了不可調和的程度。即便如此，在正式啟動法律程序前，雙方也會以商務函、律師函等形式，提醒對方問題的嚴重性，推動雙方協商解決問題。因此，在合同履行中出現爭議時，應重視并及時了解對方的來函，及時回復、有效回復，盡量減少雙方間的誤會，避免矛盾加劇。 第2個窗口期：仲裁啟動后至仲裁裁決下達前（2014.11-2017.11） 在涉外仲裁中，即便在啟動仲裁程序后，通常各方仍有機會向仲裁庭申請采取調停（Mediation）的方式解決問題。SCC官網上對于調停（Mediation）程序介紹如下：
誠然，在仲裁啟動后再申請調停，各方的顧慮是比較多的。比如，對方是否有愿意調停的意圖？主動提出調停的一方，是否有“示弱”的嫌疑？這種“示弱”是否會影響到后續的仲裁？如果提出調停，安排在哪個時段更為理想？調停意味著要多投入一筆不菲的法律費用，程序上也會至少多幾個月的周期，雙方是否愿意承擔這些額外成本？是否有適當的人選能代表公司參加調停？調停成功的機率有多大？調停成功或失敗后，后面的程序怎樣走？不論顧慮多少，筆者認為，調停仍不失為一種促成各方協商解決矛盾的有效手段，值得嘗試。
第3個窗口期：仲裁裁決下達后至執行前（2017.11-2018.6） 從魯西化工的公告可知，盡管公司對仲裁結果不滿，對仲裁程序多有非議，但公司似乎并沒有向仲裁地法院申請撤銷該仲裁裁決，原因未明。筆者斗膽猜測，魯西化工沒有申請撤銷仲裁裁決的原因可能有：公司與外部律師已經做過縝密評估，認為仲裁地法院撤銷仲裁裁決的可能性較低，而啟動該程序的費用成本、精力成本較高，于是放棄了這一選擇；或者，公司對仲裁地法院撤銷仲裁裁決的預期不樂觀，并且深諳境外仲裁裁決在中國境內承認和執行的難度，寄希望于仲裁裁決在國內無法實際執行。 第四回合：法律費用投入的較量 在SCC的仲裁裁決中提到，“申請人支付的仲裁費、律師費、專家費用等共計588.6156萬英鎊”，按現在的匯率，折合5000萬人民幣。這只是申請人一方的法律費用，再加上被申請人的費用，這個案件中的法律費用支出可能高達近億元人民幣。 以申請人的法律費用為例： 仲裁費是SCC收取的費用。根據目前SCC官網顯示的仲裁費用計算標準，爭議標的額在1億歐元以下、適用SCC仲裁規則、由3名仲裁員組成仲裁庭的費用約在52萬歐元左右。爭議金額在1億歐元以上的案件，預付費用將由SCC理事會根據個案決定。SCC仲裁費計算如下圖：
專家證人的費用，由聘用的專家證人數量和不同專家的各自費率決定。依據本案的情況，雙方各自聘用至少2-3名專家證人是合理的，通常包括技術專家、費用專家，有時還需要有工期/時間計算專家。對于專業性強的復雜案件，專家證人費用是一筆不小的投入。 律師費，除了仲裁費、專家證人費之外，其余基本為律師費用。一線律所的收費通常以小時費率*工作小時數。 我們可以理解，一場大型的爭議解決，可能首先不是“是與非”的較量，而是財力的比拼。因為涉案的三家公司都是上市公司，都有足夠的實力支撐起這樣一場曠日持久、程序復雜的仲裁。但如果是小公司遇到規模數倍于己的大公司呢，小公司是否可以經得起這樣的消耗？算好案件法律費用的經濟賬，有助于權衡利弊、合理決策。 第五回合：法律團隊的組織和應對 在經過經濟實力的考驗后，是否能駕馭好這樣一支昂貴的法律團隊、如何激發業務團隊與法律配合而輸出最佳智慧成果，則是一輪新的博弈。 從法律策略角度看，SCC判定魯西化工的責任是違反保密協議，即違約責任，而不是知識產權侵權責任。說明申請人一方，在提起仲裁時已經對事實和法律做過了審慎的評估，采取了保證最大可能勝訴的原則。 從團隊安排角度看，在境外仲裁階段，兩家外資公司的律師、技術專家等至少有九人，并于2016年到訪魯西化工參觀、訪問，而魯西化工有聘請英國的技術專家在仲裁中作為專家證人；在國內訴訟程序階段，兩家外資公司聘請了國內紅圈所的律師作為代理，魯西化工在濟南中法的訴訟代理人為本公司員工（推測應為公司法務人員）。 從組織架構角度來看，下圖來自魯西化工的官網。從魯西化工的訴訟記錄來看，公司應該是有專職的法務人員的，但是從下圖中看，法務團隊并沒有在組織架構中處于較高的位置，雖應具有獨立職能，但尚未與財務部、人力資源部、信息部、市場部等并列、單列。這可能導致真正來自法律團隊的意見需要層層“轉化”后才能傳遞到公司決策層。值得注意的一點是，類似的組織架構圖，在A股披露的公司組織架構圖中，是較為普遍的。
從語言和溝通障礙角度看，兩家外資公司的語言優勢是毋庸置疑的。魯西化工于2017年11月的公告中曾提到，“因為裁決書為英文版，目前公司正委托具有資質的翻譯公司進行翻譯。公司律師告知主要裁決結果為……”。這可能是公司在公告時有意采用的措辭，但也凸顯了中國公司在處理涉外案件時溝通中存在的障礙。 實際上，語言上的障礙是比較容易消除的，真正“溝通時的黑洞”存在于非法律專業的人（比如業務人員、公司領導）如何理解某一法律措施的意義和后果，存在于只熟悉中國法律文化的人如何理解那些中國法中可能壓根不存在的概念和邏輯，存在于層層匯報“轉化”后產生的信息偏差，存在于對契約文化的敬畏。這種障礙存在的惡果，就是可能影響公司對真實事態的認知，進而影響到決策時的判斷。試想一下，如果這種“溝通時的黑洞”，不僅存在于收到仲裁裁決、了解裁決內容的那一時刻，而是貫穿于業務接洽、解讀仲裁申請書（Statement）、準備答辯書、討論、完善證人證言、解讀專家證人報告的全過程，該是一件多么可怕的事情！ 一個案子能獲得好的結果，是業務團隊和法律團隊深度配合、精心組織的結果，而不是僅依靠法律團隊的力量。創造使業務團隊能夠深度參與案件的氛圍和機制，至關重要。 第六回合：時間成本的挑戰 從2010年雙方初次接洽，到2021年中國法院承認SCC的仲裁裁決，歷時11年。其中，境外仲裁程序持續了3年，中國的承認和執行程序走了近4年。如果一個員工為一家公司連續服務滿11年，他一定是位 “元老”級的員工。這期間，人員變動，當事的三家公司中可能沒有幾名員工經歷了案件的全過程。這種時間和變動的成本，對案件本身和公司而言，都會帶來意想不到的挑戰： 組織證據和證人證言的挑戰：原本了解案件過程的人離開了，或是調任其他崗位了，原本可以說清楚的事情，變得沒人說得清楚了；書面文檔、函件、郵件的儲存、交接，容易出現遺失和前后不銜接的情況。 對案件態度和策略前后不一致的挑戰：漫長的11年中，公司的領導班子都可能換過幾任，不同的領導可能會對案件的處理持不同的態度。其實，研究對案件采取怎樣的態度和策略，對當事人和律師團隊而言，并不是一件太困難的事情，困難在于當前后態度和尺度不一致時，或頻繁變化時，如何消弭這些不一致可能導致的漏洞，以及如何在法律規定的程序周期內按時提交己方最佳的材料。不同的態度有不同的尺度，最終都會反映到申請書、答辯書，以及對待和解的態度上。 對公司業務的挑戰：對于一場久而不決的案件，公司在處理與之相關的項目時，可能會把案件作為一個風險因素來考量，有時候可以影響到公司業務的規劃。 總結 這場因《保密協議》而引發的糾紛，使魯西化工付出了巨大的代價，也創下了中國法院裁定承認與執行境外仲裁裁決大金額的記錄。對保密協議的審核，筆者曾在法務如何快而準地敲定保密協議？一文中分享。中方公司的教訓，歸根到底與雙方風險管理理念不同有關。這個案件的遺憾，值得我們反思。合同風險管理，是一個系統工程，不僅要防范發生問題，也要重視問題發生后的處置。亡羊補牢，未為晚矣！ （聲明：1、本文所引述之事實信息，均來自網絡公開資料。如有不當之處，請聯系作者更正或刪除。2、本文為作者原創，如需轉載，請事先與作者聯系。未經授權，請勿轉載。謝謝！）
THE END
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