近日, 中國企業(yè)和個人接連不斷被列入美國各類制裁清單, 美國制裁措施再度引發(fā)社會廣泛關(guān)注。本文將從近期制裁事件分析美國制裁措施給企業(yè)帶來的影響及合規(guī)應(yīng)對措施。

一

中國企業(yè)和個人被美國制裁

1. 華為及其子公司進一步被限制

2020年8月17日, 美國商務(wù)部工業(yè)安全局(Department of Commerce, Bureau of Industry and Security)(“BIS”)在實體清單中新增38家華為子公司[1], 并修改了四個現(xiàn)有的華為實體清單條目, 進一步限制華為及其被列入實體清單的子公司獲得美國國內(nèi)生產(chǎn)的物項(包括產(chǎn)品、軟件和技術(shù))或在美國國外使用美國技術(shù)或軟件生產(chǎn)的物項。例如, BIS取消了去年授予華為就2019年5月16日之前已售的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和手機的維護及升級的臨時通用許可(Temporary General License, TGL); BIS同時將需要申請許可證的主體從實體清單企業(yè)作為交易的最終收貨人、最終用戶延伸至買方、中間收貨人。

此前, BIS曾于2019年5月和2019年8月將華為技術(shù)有限公司(Huawei Technologies Co., Ltd)及其114家海外子公司列入實體清單[2]。2020年5月, BIS對《出口管制條例》(Export Administration Regulations)(“EAR”)下外國生產(chǎn)的直接產(chǎn)品規(guī)則(foreign-produced direct product)(“FDP”)作出修訂, 以限制華為獲得由某些美國軟件或技術(shù)直接制造的外國芯片。此次BIS進一步修訂FDP, 對華為獲得由美國軟件或技術(shù)開發(fā)或生產(chǎn)的外國制造芯片的限制達到了與獲得美國芯片同等的限制程度。

2. 中國內(nèi)地及香港官員被制裁

8月7日, 美國財政部以破壞香港特別行政區(qū)自治以及限制香港人民言論和集會自由為由將香港特區(qū)行政長官林鄭月娥、香港警務(wù)處處長鄧炳強等11名中國內(nèi)地及香港官員列入《特別指定國民和被禁人員清單》(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List)( “SDN清單”)以實施制裁[3]。本次制裁是根據(jù)7月14日發(fā)布的第13936號行政令采取的行動。

3. TikTok與微信被制裁

8月6日, 特朗普簽署兩份行政令[4], 稱TikTok和微信對美國國家安全構(gòu)成威脅, 將在行政令公布45日后禁止任何美國個人或?qū)嶓w與字節(jié)跳動、其子公司或其持有利益的任何其他公司進行交易; 禁止任何美國個人或?qū)嶓w與騰訊控股有限公司或其子公司進行與微信有關(guān)的交易。不過, 上述行政令所禁止的“交易”的具體含義仍待美國商務(wù)部長于行政令公布45日后確定, 故目前尚無法確定此次制裁的潛在影響。

二

被列入實體清單的后果

被美國政府認為損害美國國家安全或外交政策利益的實體和個人將被列入實體清單(Entity List)。實體清單被列于EAR第744章附件4, 該清單列出了EAR第744章和第746章下特定物項受限于許可證要求的某些實體和個人。

1. 向?qū)嶓w清單中的實體或個人供貨

企業(yè)向?qū)嶓w清單中的實體和個人轉(zhuǎn)移[5]受管轄物項時, 應(yīng)當符合EAR的許可證要求和許可證申請審查政策。若某一實體或個人被列入實體清單, 除非另有規(guī)定, 將特定物項出口、再出口或國內(nèi)轉(zhuǎn)讓給該實體或個人需要向BIS申請許可證。實體清單的“許可證審查政策”一欄列明了每個被列出的實體或個人對應(yīng)的許可證審查政策, 向不同實體或個人轉(zhuǎn)移需要申請許可證的物項可能存在差異, 最常見的情形即向?qū)嶓w清單中的某一實體或個人轉(zhuǎn)移所有受到EAR管轄的物項都應(yīng)申請許可證。另外, 向被列入實體清單的實體或個人轉(zhuǎn)移受管轄物項是否適用EAR規(guī)定的許可證例外, 則應(yīng)參考將相關(guān)實體或個人列入實體清單的《聯(lián)邦公報》中的描述。

*受EAR管轄的物項: 

(1)位于美國的物項, 包括位于美國自貿(mào)區(qū)或從一國運往另一國途中途徑美國的產(chǎn)品; 

(2)原產(chǎn)于美國的物項, 無論位于何處; 

(3)包含原產(chǎn)于美國的受管制物項(美國受管制成分)的外國物項, 且外國物項包含的美國受管制成分的數(shù)量:

1. 符合§734.4(a)規(guī)定“無最低比例”的物項; 或
2. 超過§734.4(c)“10%規(guī)則”或§734.4(d)“25%規(guī)則”規(guī)定的“最低比例”要求;

(4)外國產(chǎn)品, 但屬于直接采用來源于美國的受管制技術(shù)或軟件生產(chǎn)的“直接產(chǎn)品”(direct products); 

(5)外國產(chǎn)品, 但其制造工廠(或制造工廠的主要部分)直接采用來源于美國的受管制技術(shù)或軟件建成。

*受EAR管轄的行為: 

(1)“出口”(export): 

1. 將產(chǎn)品從美國運輸或傳輸出境; 

2. 在美國境內(nèi), 將技術(shù)或源代碼轉(zhuǎn)移給外國人, 視為向該外國人最近的國籍國或其具有永久居留權(quán)的國家進行出口(“視同出口” ); 

3. 如果通過一個或多個國家將EAR管轄的產(chǎn)品運送到禁運國家, 也將視為向禁運國家的出口。

1. 將受EAR管轄的產(chǎn)品從一國運輸或傳輸?shù)搅硪粐?

2. 在一國境內(nèi), 將技術(shù)或源代碼轉(zhuǎn)移給該國的外國人, 視為向該外國人最近的國籍國或其具有永久居留權(quán)的國家進行再出口(“視同再出口” ); 

3. 如果通過一個或多個國家將EAR管轄的產(chǎn)品運送到禁運國家, 也將視為向禁運國家的再出口。

(3)“國內(nèi)轉(zhuǎn)讓”(transfer (in-country)): 在同一外國境內(nèi), 受EAR管轄的產(chǎn)品最終用途或最終用戶發(fā)生變更。

2. 從實體清單中的實體或個人采購

對于企業(yè)與供應(yīng)商的交易而言, 由于EAR管轄的是出口、再出口和國內(nèi)轉(zhuǎn)讓行為, 向?qū)嶓w清單中的實體或個人進行采購的行為本身并不被禁止。但如果企業(yè)從實體清單中的實體或個人處采購的物項屬于受EAR管轄的物項, 則應(yīng)當關(guān)注該物項的許可證要求, 以及該等實體或個人是否滿足了上述許可證要求。如果實體清單中的實體或個人在未獲許可證的情況下獲得了受管轄的物項, 而企業(yè)采購了該物項, 則該企業(yè)的交易可能會引起B(yǎng)IS的執(zhí)法關(guān)注。我們建議, 即便被列入實體清單的是企業(yè)的供應(yīng)商, 企業(yè)也應(yīng)當謹慎進行交易, 避免被BIS認定為協(xié)助違規(guī)。

針對非美國企業(yè)與被列入實體清單的企業(yè)與個人之間的交易合規(guī)審查, 我們建議企業(yè)評估自身產(chǎn)業(yè)鏈中受到EAR管轄的物項、目的地國家、交易對手及最終用戶的身份, 利用制裁名單過濾工具對篩選交易對手, 了解特定交易的許可證審查政策、交易是否適用許可證例外, 以確定制裁對象并對交易是否需要申請許可證, 并對申請成功的概率進行評估。

若企業(yè)的交易對象是被列入實體清單中的華為及其子公司, 還應(yīng)特別注意新修訂的FDP規(guī)則。具體來說, 以下交易將受到EAR管轄: 1) 以美國軟件或技術(shù)為基礎(chǔ)的外國產(chǎn)品, 并且該外國產(chǎn)品將被納入由實體清單上的任何華為實體生產(chǎn)、購買或訂購的任何“部件”、“組件”或“設(shè)備”中或用于其“生產(chǎn)”或“開發(fā)”; 2) 實體清單中的任何華為實體是該交易的當事方, 例如“買方”、“中間收貨人”、“最終收貨人”或“最終用戶”。

三

被列入SDN清單的后果

SDN清單由美國財政部外國資產(chǎn)控制辦公室(Department of the Treasury, Office of Foreign Assets Control)(“OFAC”)發(fā)布。SDN清單中的每個實體或個人(“SDN”)可能依據(jù)不同的OFAC制裁項目被列入該清單。以伊朗為例, 相關(guān)OFAC制裁項目可能包括《伊朗金融制裁條例》《伊朗交易條例》、第13846號行政令、第13876號行政令、第13553號行政令、第13628號行政令、第13606號行政令。因此, 對于不同的SDN采取的制裁措施可能存在差異。

一般來說, SDN在美國的資產(chǎn)將被凍結(jié)。資產(chǎn)一旦被凍結(jié), 便不得轉(zhuǎn)移至海外或進行任何交易。OFAC相關(guān)法規(guī)通常禁止美國人士[6]與SDN清單中的指定人員或其他被禁人員進行交易。被禁止的交易通常包括由被禁人員投入資金、商品或服務(wù), 向被禁人員提供資金、商品或服務(wù), 或為被禁人員的利益從事上述活動, 或從被禁人員處獲取資金、商品或服務(wù)的交易。

以上述11名中國內(nèi)地及香港官員被列入SDN清單為例, 該等官員此次被制裁的后果是: 其本人或其直接或間接持有50%以上(所有權(quán))的實體在美國的、由美國人士擁有或控制的所有財產(chǎn)和財產(chǎn)利益被凍結(jié), 且應(yīng)當向OFAC進行報告。除非OFAC作出一般或特別許可或以其他方式作出豁免, 美國人士不得與上述SDN進行交易。

1. 美國人與SDN進行交易

美國人士通常被禁止與SDN進行交易。在某些制裁項目中, 美國企業(yè)所有或其控制的海外子公司也被禁止與SDN進行交易。若違規(guī)與SDN進行交易, 可能面臨超過數(shù)百萬美元的民事或刑事賠償, OFAC亦有權(quán)決定將其列入SDN清單中。

2. 外國人與SDN進行交易

對于涉及SDN的交易, 還應(yīng)警惕次級制裁的適用。OFAC制裁可分為一級制裁和次級制裁, 其中一級制裁管轄美國人以及因與美國存在連接點而受美國法律管轄的外國人, 而次級制裁則針對與美國沒有連接點的外國人。以對伊朗的制裁項目為例, 美國的次級制裁主要有兩類: 針對行業(yè)的制裁以及針對特定個人或?qū)嶓w的制裁, 其中后者就與SDN清單相互聯(lián)系。如果某一實體或個人在SDN清單中被標注“額外制裁信息-受到次級制裁”, 則與美國沒有連接點的外國人士將被禁止與該等實體或個人進行交易。

針對非美國企業(yè)與SDN之間的交易合規(guī)審查, 我們建議企業(yè)首先從交易對象是否被列入SDN清單、相關(guān)SDN受管轄的OFAC制裁項目、被禁止的交易類型三方面評估企業(yè)與交易對手之間的交易是否被禁止。其次, 企業(yè)還應(yīng)注意涉案交易是否涉及在本企業(yè)供職的美國人參與。

四

結(jié)語

美國當局頻繁出臺的制裁名單無疑給企業(yè)帶來額外的合規(guī)風險。企業(yè)有必要及時關(guān)注制裁動態(tài), 制定、完善并嚴格執(zhí)行企業(yè)內(nèi)部出口管制與貿(mào)易制裁全流程合規(guī)制度, 積極應(yīng)對任何現(xiàn)有或潛在的風險。除上文已提到的合規(guī)措施外, 針對大趨勢下不斷更新的制裁名單, 我們重點提示企業(yè)應(yīng)當運用并維護及時有效的制裁名單過濾工具對商業(yè)伙伴進行篩選。近期, 亞馬遜就因其制裁名單篩查流程存在缺陷而同意就其涉嫌違反美國制裁項目與OFAC達成超過13萬美元的和解[7]。此前蘋果公司同樣因制裁名單過濾問題就其涉嫌違反美國制裁指令與OFAC達成和解[8]。

【注釋】

[1]  參見https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/08/commerce-department-further-restricts-huawei-access-us-technology-and, 最后訪問時間: 2020年8月18日。